분묘기지권 이대로 좋은가

 

분묘기지권 이대로 좋은가

 

시대가 바뀌어 명절 풍속도 많이 달라졌다. 매장문화 또한 많이 변했다.

공동묘지 안장, 납골당 안치가 늘면서 화장이 일반화되고 있다. 그

러나 과거처럼 임야에 봉분 형태로 매장하는 경우도 적지 않다.

이 전통적인 분묘의 수호 및 관리와 관련해 법원은 오래전부터 지상권과 유사한 물권을 인정하고 있다.

이른바 관습법상 분묘기지권(墳墓基地權)이다.

 

타인의 토지에 분묘를 소유한 자는 일정한 경우 관습법상 등기 없이도 분묘 기저(基底)부분뿐만 아니라

분묘 수호에 필요불가분한 주위의 토지 부분까지 사용할 권리가 있다는 것이다.

또 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하는 것은 물론이다.

 

그러나 토지소유자의 승낙 없이도 분묘를 설치한 뒤 20년 이상 평온(平穩)·공연(公然)하게 그 분묘의 기지를 점유하거나,

자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 특약 없이 토지를 타인에게 양도한 경우에도

 분묘의 소유자는 분묘기지권을 취득한다.

 

분묘기지권을 둘러싸고 자주 논의되는 것은 지료지급의무와 존속기간이다.

먼저 분묘기지권자가 지료를 지급할 의무가 있는가에 대해서는 학자들 사이의 논란이 있다.

 

그런데 대법원은 분묘 설치 후 20년 이상 그 분묘의 기지를 점유함으로써

분묘기지권을 시효취득하는 경우에는 부인해 왔고,

 최근 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 특약 없이

토지를 타인에게 양도한 경우에 대해서도 긍정하는 것으로 보인다.

 

 시효취득의 경우에는 대가 없이 권리를 취득하는 제도의 취지상 어쩔 수 없으나,

다른 두 경우에는 적당한 지료를 인정하는 것이 옳다고 본다.

다음으로 존속기간에 대해서도 학자 간에 다툼이 있으나,

대법원은 당사자 간에 약정이 없으면 ‘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한

분묘가 존속하고 있는 동안에는 분묘기지권은 존속한다’고 본다.

분묘가 존속하고 후손들이 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한

토지소유자의 변경과 상관없이 분묘기지권은 영구무한으로 존속할 수 있게 된다.

이처럼 강력한 권리를 인정하는 이유는 풍수지리와 결부된 우리 민족 특유의 조상숭배 의식과 관련이 있는 것 같다.

조상의 묫자리는 후손들의 운명에 큰 영향을 미친다는 풍수지리를 신봉해

조상 묘를 함부로 이장하면 큰일 난다고 생각하는 사람이 아직도 적지 않다.

 

문제는 현재 국민 다수가 분묘기지권을 관습법상 물권으로 인정해야 한다는 법적 확신을 갖고 있는가이다.

 국민의 법의식이 변화했다면 분묘기지권에 대한 판례도 변하지 않으면 안 된다.

분묘기지권은 일제강점기 때 조선고등법원이 처음 인정했는데,

그때 우리나라 전역에 그런 관습이 있었는지조차 확실치 않다.

 

또 땅이 좁은 나라에서 상당한 면적을 차지하는 분묘를 무한정 허용할 수도 없는 노릇이다.

장사 등에 관한 법률을 제정해 분묘와 묘지의 크기를 엄격히 제한하고,

그 존속기간도 최대 60년을 넘을 수 없도록 하는 이유다.